España: Hacia un estándar de compliance en materia de libre competencia

España: Hacia un estándar de compliance en materia de libre competencia

La Autoridad Vasca de la Competencia (LEA/AVC)[i] ha enfatizado desde su nacimiento su esfuerzo en labores de promoción (Competition Advocacy) ámbito en el que destaca la difusión y la consolidación de la función de Compliance, mediante la elaboración y publicación de informes y guías, así como mediante convenios de colaboración, organización de eventos técnicos, resolución de consultas, etc.

La implantación de sistemas de Compliance en España comenzó a generalizarse a raíz de las últimas reformas del Código Penal, especialmente la llevada a cabo por La Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, con el objeto de transponer diversas Directivas de la UE, entre ellas, la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado. Se trata, sin duda, de conductas gravemente delictivas, pero sumamente próximas (a menudo idénticas) a las definidas entre los ilícitos señalados por la Ley de Defensa de la Competencia. En ambos casos, el bien jurídicamente protegido es la libre concurrencia empresarial.

Y, si la prevención de los delitos susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas constituye un poderoso acicate para la implantación de un sistema idóneo de Compliance, tanto por convicción moral y por determinación cultural en el seno de la organización, como por tratarse de la mejor estrategia ante las posibles consecuencias penales (apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 31 bis del C.P.)…la cuestión es: ¿Por qué no extender esa buena práctica a los aspectos relativos a la libre concurrencia mercantil?

La respuesta positiva a este interrogante ha constituido uno de los principales ejes estratégicos para la Autoridad Vasca de la Competencia, que ha elaborado, entre otros documentos, una Guía sobre Compliance en materia de Competencia[ii], con el objetivo de fomentar el uso de este tipo de programas. La primera publicada en España.

Además, para LEA/AVC, el Sector Público juega un papel muy significativo a la hora de garantizar la libre concurrencia. Un papel que, durante demasiado tiempo, no se ha tenido suficientemente en cuenta.

En efecto, el término “pleno sometimiento” del Art. 103.1 C.E. aún tratándose de un concepto jurídicamente indeterminado, plantea para las administraciones de todo tipo la exigencia de un plus sobre la obligación universal de acatamiento de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, del Art. 9.1 CE.

Este derecho, al que el Sector Público ha de someterse plenamente, comprende algo que con frecuencia se olvida: el aseguramiento de una libre competencia mercantil, derivada del mandato constitucional explícito recogido en el Art. 38 CE cuando “reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” y determina que “Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio…”. No se trata, por tanto, de un deber de respeto negativo al ejercicio de la libertad de empresa, algo evidente, sino que exige de todos los poderes públicos una acción positiva de protección y garantía.

En este contexto, LEA/AVC ha publicado también una Guía sobre Contratación Pública y Competencia[iii], recientemente actualizada[iv],con el objetivo de favorecer la competencia efectiva en los procesos de contratación pública.

Un consciente “espíritu de Compliance” impregna todo el trabajo, pues busca favorecer la toma de conciencia de los gestores públicos sobre las consecuencias que su celo, o su carencia, implican respecto de los procesos de contratación, buscando una actitud proactiva, como obligación positiva de “Buen Gobierno”.

Por unas y otras razones, tanto para el sector privado como para el sector público, resulta evidente el carácter estratégico del cumplimiento del derecho de la competencia, tanto en base a sus innegables beneficios directos, como para evitar las gravísimas consecuencias que un procedimiento, sea administrativo o jurisdiccional, derivado de la comisión de ilícitos de esta naturaleza, puede acarrear.

Por último, es importante destacar que, aun considerando la necesidad de que cada sistema de cumplimiento sea único y esté diseñado (y aprehendido) específicamente por y para cada empresa, no dejan de existir unas pautas comunes. Pues bien, el proceso de diseño e implantación de este sistema individual se verá siempre favorecido por indudables eficiencias (organizativa y económicamente) si sigue unas pautas comunes demostradamente eficaces, mediante la aplicación del proceso estandarizado de una norma UNE.

En efecto, las normas proporcionan seguridad y confianza en la eficacia de los sistemas implementados en el seno de la organización. Seguridad y confianza, tanto desde el punto de vista interno (respecto del buen funcionamiento del aspecto sujeto a normalización, lo que permite liberar energías y atención hacia elementos más volátiles del negocio) como desde el punto de vista externo (reguladores; autoridades; “stakeholders”; etc.).

UNE, por su parte, atesora una experiencia acreditada en materia de normalización en el área de Compliance y Buen Gobierno Corporativo, de forma que, la posterior certificación de los sistemas de gestión de compliance diseñados e implementados conforme a un estándar UNE constituye un elemento relevante para evidenciar la diligencia debida, la prevención de actos ilícitos, la eficacia y la mejora continua, lo que permite asegurar y proporcionar evidencias a la dirección, administradores, autoridades judiciales y regulatorias, accionistas, inversores, clientes y otros grupos de interés, de que la organización ha tomado medidas razonables para prevenir la comisión de actos ilícitos, llevada, como decía, por el compromiso ético de hacer bien las cosas  y… ¿por qué no?… para conjurar en lo posible el riesgo sancionatorio y reputacional.

Así pues, UNE, que ha acogido favorablemente la iniciativa presentada por la Autoridad Vasca de la Competencia, tiene previsto iniciar de manera inmediata los trabajos técnicos correspondientes para la elaboración de una futura Norma de Compliance en materia de Libre Competencia, trabajos en los que la Autoridad Vasca de la Competencia participará, algo que afrontamos como un honor, un reconocimiento, un reto y una esperanza.

[i] https://www.competencia.euskadi.eus/z02-home/es/

[ii] https://www.competencia.euskadi.eus/contenidos/informacion/guias_gidak/es_guias/Gu%C3%ADa%20de%20Compliance%20en%20materia%20de%20competencia.pdf

[iii] https://www.competencia.euskadi.eus/contenidos/informacion/guias_gidak/es_guias/adjuntos/GUIA_CONTRATACION_COMPETENCIA_es.pdf

[iv] https://www.competencia.euskadi.eus/contenidos/informacion/guias_gidak/es_guias/Actualizacion_GUIA_AVC_CONTRATACION_COMPETENCIA_es.pdf

Fuente: https://www.asociacioncompliance.com/

Otras Fuentes
Categorias: España, Noticias

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