Una reflexión del tratado de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos

Una reflexión del tratado de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos

¿Hubiese no ocurrido la catástrofe del Rana Plaza en 2013 o hubiese obtenido ya justicia Esther Kiobel por el asesinato de su marido si por aquel entonces hubiese existido ya un Tratado internacional que regulase las actividades de las empresas en relación con el respeto de los derechos humanos? Empieza en Ginebra la cuarta reunión del grupo de trabajo de Naciones Unidas para su negociación.

¿Hubiese no ocurrido la catástrofe del Rana Plaza en 2013 o hubiese obtenido ya justicia Esther Kiobel por el asesinato de su marido si por aquel entonces hubiese existido ya un Tratado internacional que regulase las actividades de las empresas en relación con el respeto de los derechos humanos? La respuesta verdadera es que no lo sabemos, pero tal vez, algunos aspectos de estos dos casos hubiesen sido diferentes, tal vez, en ambos casos las víctimas hubiesen conseguido justicia y reparación por sus pérdidas o tal vez los Estados en los que sucedieron ambos casos habrían puesto todas las medidas legislativas, reglamentarias, y de otra índole necesarias para evitar que tanto el derrumbe del edificio como el asesinato del Sr. Kiobel hubiesen llegado a ocurrir.

Ahora existe la posibilidad de intentar que eso sea así, ya que hoy (15 de octubre) da comienzo en Ginebra la Cuarta sesión del Grupo Intergubernamental de Naciones Unidascreado para la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante que “regule las actividades de las corporaciones transnacionales y otras empresas” en relación con los derechos humanos. Este Grupo está formado por todos los Estados parte de Naciones Unidas y fue creado por el Consejo de Derechos Humanos en la Resolución 26/9 en el año 2014.

El proceso de negociación de un tratado siempre es un proceso complejo y largo, donde además de cuestiones puramente jurídicas se debaten y se revelan cuestiones que tienen más que ver con la diplomacia y los juegos políticos que con el propio derecho internacional público.

Así, es común que en estos procesos existan partes a favor y partes en contra, las posturas de los Estados se pueden ir modelando a lo largo del proceso, pero en algunas ocasiones son claras y aparecen ya fijadas desde el inicio. En el presente caso, quedó claro desde el inicio qué países se posicionaban a favor o en contra de este proceso. En el primero de los grupos, países como Ecuador -que ocupa la Presidencia del Grupo-, Sudáfrica junto a otros estados se han posicionado desde el inicio a favor de un instrumento que regule y establezca responsabilidad y formas de acceso a la justicia para los casos de vulneraciones de derechos por parte de empresas. En el segundo grupo, países como EEUU o Rusia han mostrado claramente su descontento con este proceso, al tiempo que organizaciones como la UE han mostrado también una postura poco colaboracionista en el desarrollo de este proceso. A pesar de que la UE ha tratado de debilitar el proceso en varias ocasiones, pidiendo una nueva resolución del Consejo de Derechos Humanos para continuar con el proceso, mostrándose escéptica y crítica con la Presidencia del Grupo y con el proceso en sí, la pasada semana el Parlamento Europeo aprobó una resolución en la que votaban a favor del proceso de Naciones Unidas y llamaban a la participación activa no solo de la UE sino de sus Estados miembros en este proceso. En este sentido, el Observatorio de RSC, la Coordinadora de Organizaciones de Cooperación para el Desarrollo, Enlázate por la Justicia y Greenpeace España hemos pedido al Gobierno español que participe activa y constructivamente en esta próxima sesión.

Más allá del proceso político que rodea la negociación de un tratado internacional, también es interesante ver y conocer el contenido del instrumento que se negocia. Para comenzar con esa tarea, la Presidencia del Grupo de Trabajo publicó hace unos meses un primer borrador de lo que podría contener este tratado, además de un borrador del protocolo adicional al Tratado. En ambos borradores se reflejan algunas de las cuestiones que comentamos a continuación.

Alcance

El texto pretende abordar las violaciones de derechos humanos que puedan producirse en el marco de actividades empresariales transnacionales, definidas éstas como cualquier actividad productiva o comercial que se desarrolle en dos o más jurisdicciones. Quedan excluidas, por tanto, – y siempre según el borrador inicial que es susceptible de ser modificado- las violaciones cometidas por empresas que operen en el ámbito de una única jurisdicción, – es decir, en un único estado-, –en contra del criterio de algunos Estados y ONGs, que defienden que el tratado debería aplicar a cualquier empresa.

El borrador dice buscar proteger “todos los derechos humanos internacionales” y aquellos reconocidos en la legislación nacional, pero, de momento, no precisa a qué concretos derechos se refiere –precisión absolutamente necesaria para la correcta implementación del tratado.

Derechos de las víctimas de violaciones de DDHH

Se propone garantizar a las víctimas el derecho a un acceso justo, efectivo y rápido a la justicia y a mecanismos de reparación adecuados. El borrador enumera toda una serie de provisiones a este respecto, que incluyen, entre otros, el derecho a la asistencia legal a lo largo del procedimiento y a la eliminación de barreras económicas para iniciarlo, así como al acceso a toda información relevante para la reparación. Resulta novedoso –y acertado- el reconocimiento, aunque falto de concreción, del derecho a exigir la “reparación medioambiental” y la “restauración ecológica”.

La jurisdicción competente -es decir el Tribunal al que podrían recurrir las víctimas para denunciar y reclamar responsabilidad por las violaciones de derechos humanos cubiertas por el tratado- recaería, dice el texto, en los tribunales del Estado (a) donde las violaciones hubieran tenido lugar, o (b) donde radique el domicilio de la empresa responsable.

Responsabilidad de las empresas transnacionales

Las violaciones cubiertas por el tratado deberían acarrear la correspondiente responsabilidad penal, civil y administrativa, que se garantizaría a través de un sistema de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, aunque para ello de nuevo recae todo el peso en las legislaciones nacionales, siendo que Si la legislación nacional no previese la responsabilidad penal de las personas jurídicas –introducida en el ordenamiento jurídico español con la reforma del Código Penal de 2010-, deberían establecerse sanciones no penales.

El régimen de responsabilidad civil previsto es ambicioso en cuanto a su extensión: las empresas transnacionales serían civilmente responsables no sólo por los daños causados por ellas mismas, sino también (a) por las sociedades que controlasen, (b) por sus filiales y por las sociedades que perteneciesen a su cadena de suministro (proveedores), y (c) por cualquier violación a lo largo de su cadena de actividad económica cuando se hubiera previsto o debido prever.

En la línea de algunas iniciativas nacionales –en especial, de la vigente ley francesa relativa al deber de vigilancia, que hace igualmente responsable a las empresas transnacionales de la actividad de sus subcontratistas y proveedores-, el borrador pretende extender el ámbito de responsabilidad de la empresa más allá del grupo empresarial, pudiendo alcanzar a terceras sociedades por distintas vías. Este es uno de los aspectos clave del tratado desde el punto de vista legal –cómo se regule determinará su verdadero alcance.

Obligación de debida diligencia

Por último, y siguiendo la estela de múltiples iniciativas nacionales (Francia, Países Bajos, Suiza, Luxemburgo…) y europeas (reglamentos comunitarios de carácter sectorial), el borrador sugiere exigir a los Estados que impongan a sus empresas transnacionales –pudiendo quedar exentas determinadas pymes- la obligación de adoptar medidas de debida diligencia, consistentes, principalmente, en controlar su impacto sobre los derechos humanos, e identificar, evaluar y prevenir su posible violación. Resulta curioso que el borrador, en relación con el concepto de debida diligencia, se aleja del concepto asumido por los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos o las Líneas Directrices de la OCDE, estableciendo cuestiones como la necesidad de contar con formas de seguro o de garantía financiera para cubrir posibles compensaciones.

De nuevo, la obligación sobre la debida diligencia, se extiende a la actividad de terceras entidades. Así, las empresas deberán ejercer la misma vigilancia respecto de sus filiales y de aquellas sociedades bajo su control, o directamente vinculadas con sus operaciones, productos o servicios –vínculo que, como tantas otras referencias a lo largo del texto, exige concreción.

Ese deber de vigilancia comprendería también la obligación –aunque, en este caso, limitada exclusivamente al ámbito de actividad de la empresa transnacional- de publicar información periódica sobre cuestiones de derechos humanos y medioambientales, -siguiendo la línea de regulaciones como la Directiva 2014/95 de la UE relativa a la información no financiera- la realización de evaluaciones de impacto, y el desarrollo de consultas con colectivos cuyos derechos humanos pudieran verse afectados.

Además de los aspectos que ya recoge el borrador, diversas organizaciones han señalado diferentes ámbitos de mejora en relación con diferentes aspectos que están ausentes del texto actual o que precisarían de matizaciones o modificaciones – el mecanismo de control de la efectividad del tratado, la superioridad de los derechos humanos sobre las inversiones, la necesidad de profundizar en las medidas de prevención, etc.-.

Os invitamos a seguir la cuarta sesión que se celebrará los próximos días 15 a 19 de octubre a través de nuestras redes y de las de ECCJ, coalición de la que el Observatorio de RSC es socia.

Autores: Alejandro García Esteban. Colaborador Observatorio de RSC y Elena Salgado. Observatorio de RSC

Fuente: https://diarioresponsable.com

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