La UE ha allanado el camino para el inicio de un nuevo capítulo en materia de rendición de cuentas empresarial a nivel global. El 24 de mayo de 2024, adoptó la Directiva de la UE sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD), y la convierte así en ley oficial que todos los Estados miembros de la UE deberán incorporar en su legislación nacional.

El presente documento de preguntas y respuestas aborda qué exige la nueva ley que hagan las empresas para proteger a las personas en sus cadenas de valor en todo el mundo, los aspectos valiosos y los puntos débiles que presenta la ley, y las oportunidades para que las personas en las cadenas de valor y las organizaciones que las representan puedan proteger sus derechos.

¿Qué es la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por qué es importante?

En el mundo globalizado en el que vivimos, nuestra vida cotidiana depende de productos y servicios que brindan las empresas, incluidas aquellas que tienen su sede en la UE, y que suelen recurrir a “cadenas de suministro” globales para poder ofrecer tales productos y servicios. La UE es además uno de los mayores mercados donde las empresas extranjeras pueden vender sus productos y servicios a consumidores. Millones de trabajadores hacen posible estas cadenas de valor globales, y las operaciones de estas empresas afectan la vida y los derechos de miles de millones de personas.

Detrás de muchos productos o servicios hay una red compleja de relaciones comerciales, y algunas de estas actividades empresariales causan daños a comunidades, trabajadores y al medioambiente. Por ejemplo, los automóviles que conducen las personas podrían contener bauxita extraída mediante minería en Guinea, que genera escasez de agua y luego el material se procesa y convierte en aluminio en Xinjiang, China, donde personas uigures o de otras minorías musulmanas túrquicas son víctimas de trabajo forzado y otros abusos. La joyería de oro que puede adquirirse en tiendas en Europa podría proceder de actividades de minería en Ghana que impliquen trabajo infantil peligroso. El aceite de palma que se emplea en cremas para el cuerpo podría provenir de plantaciones en Indonesia, donde las empresas que las gestionan desalojan a poblaciones indígenas y las privan de sus derechos consuetudinarios sobre la tierra. La vestimenta o el calzado que compran los europeos podrían haber sido confeccionados en Bangladés, donde los trabajadores experimentan condiciones laborales abusivas y peligrosas. Las empresas a veces comercian a través de grandes cadenas de venta minorista electrónica como Amazon, que también administran instalaciones logísticas masivas donde las condiciones de trabajo son extremadamente difíciles, para almacenar y entregar productos al domicilio de las personas.

Ante la ineficacia que han demostrado las normas voluntarias que requieren que las empresas respeten los derechos humanos, los derechos laborales y las normas ambientales en su conducta y sus cadenas de valor, se generó un impulso creciente para que se adopten regulaciones jurídicamente vinculantes para las empresas. Estas leyes ahora avanzan más allá de las normas voluntarias como las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales (1978) y los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos (2011), al igual que las iniciativas voluntarias del sector, tales como los sistemas de certificación.

En los últimos años, varios países de Europa han establecido leyes sobre diligencia debida en las cadenas de valor, que establecen obligaciones jurídicas para que las empresas identifiquen, prevengan, mitiguen y remedien los riesgos ambientales, los derechos humanos y los derechos laborales en sus propias operaciones y en las operaciones de socios comerciales en sus cadenas de valor. Algunas de estas leyes son la Ley sobre Deber de Vigilancia de Francia, la Ley sobre Diligencia Debida en las Cadenas de Suministro de Alemania y la Ley sobre Transparencia de Noruega. Se encuentran en curso otras iniciativas en países como los Países Bajos, Bélgica y Austria.

Desde 2020 se están impulsando esfuerzos para que se adopte una ley sobre diligencia debida común a toda la UE que se aplique a las empresas y a sus cadenas de valor mundiales. Estos esfuerzos han tenido como resultado la adopción de esta nueva ley, que se aplica a las grandes empresas en sus propias operaciones y en sus cadenas de valor. Esta ley requiere que todos los Estados Miembros de la UE, incluidos países como Francia y Alemania, establezcan o actualicen leyes nacionales para cumplir con sus requisitos.

¿Cuáles son algunas de las mayores fortalezas de la nueva ley sobre diligencia debida empresarial?

La nueva ley de diligencia debida presenta muchas características positivas. Estas son algunas de sus mayores fortalezas:

• Establece un estándar para toda la UE sobre diligencia debida empresarial que todos los Estados miembros de la UE deben incorporar y hacer cumplir a través de sus sistemas jurídicos nacionales.
• Exige a las empresas que lleven a cabo controles de debida diligencia con respecto a una amplia variedad de derechos humanos, derechos laborales y normas medioambientales, que se detallan en Anexos a la legislación. La lista podría revisarse, actualizarse o ampliarse según sea necesario en algunos años.
• Obliga a las empresas a involucrarse de manera genuina con las partes interesadas, es decir, las personas afectadas, al tiempo que se llevan a cabo procesos de diligencia debida. Las partes interesadas incluyen a trabajadores, poblaciones indígenas, agricultores, comunidades locales y otras personas potencialmente afectadas por las operaciones de una empresa, así como los sindicatos y otras organizaciones que los representan.
• Exige que las empresas tomen una variedad de medidas para prevenir y mitigar los riesgos, lo que incluye cambiar sus prácticas en materia de adquisición. Esto podría ejercer presión sobre las empresas para que adopten modelos de negocio justos y apoyen a sus socios comerciales a fin de que estos también observen los estándares sobre derechos humanos, derechos laborales y medioambiente.
• Promete supervisión legislativa y otorga facultades a las autoridades regulatorias de los Estados miembros de la UE para controlar las prácticas de diligencia debida de las empresas. Si se descubre que las empresas no cumplen con sus obligaciones de diligencia debida, las autoridades de regulación podrán imponer sanciones de hasta el 5% de la facturación anual neta global de la empresa.
• Establece el derecho privado a iniciar una acción civil para que las víctimas de abusos empresariales demanden a las empresas ante tribunales nacionales de los Estados miembros de la UE, interponiendo demandas civiles en los casos en que una empresa incumpla de manera deliberada o por negligencia sus obligaciones legales de evitar posibles impactos adversos y poner fin a tales impactos cuando ocurran, y cuando el incumplimiento cause “un menoscabo al interés jurídico de la persona física o jurídica que esté protegido por la legislación nacional”.
• Exige que los Estados miembros de la UE aseguren que las normas que regulan las acciones civiles no resulten excesivamente engorrosas para las víctimas de abusos empresariales en lo relativo a plazos de prescripción, costos de tales procedimientos y la situación de víctimas que piden medidas cautelares para detener una práctica perniciosa. Las víctimas de abusos empresariales pueden entablar acciones legales a través de sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil con sede en Estados miembros de la UE, conforme lo establecen las normas legales adoptadas por Estados miembros de la UE relativas a dicha representación.
• Exige el acceso a la información a través de un Punto de Acceso Único Europeo a partir del 1 de enero de 2029, en el cual todas las declaraciones públicas realizadas por empresas podrán consultarse a través de una base de datos en línea mantenida por la Comisión Europea.
• Prevé orientación específica según el sector por parte de la Comisión Europea para que los distintos tipos de sectores empresariales cumplan estos requisitos en la mayor medida posible.
  ¿Cuáles son los puntos débiles más graves de la nueva ley?

Si bien la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad es innovadora en muchos aspectos, también tiene importantes inconvenientes y dista mucho de reflejar las recomendaciones que plantearon numerosas organizaciones de la sociedad civil, como Human Rights Watch, European Coalition of Corporate Justice, Clean Clothes Campaign, European Centre for Constitutional and Human Rights, sindicatos de países productores y otros actores.

El Consejo de la Unión Europea, integrado por Estados miembros de la UE, tuvo un papel perjudicial, al introducir numerosas salvedades y exclusiones cuyos impactos se conocerán recién cuando la ley se ponga a prueba, a medida que se aplique y se exija su cumplimiento. Estas son las falencias más graves:

• Excluye al 99% por ciento de las empresas con sede en la UE, y no prevé obligaciones jurídicas para las pequeñas y medianas empresas. La Directiva se aplica a un subconjunto reducido de grandes empresas que tienen en promedio más de 1.000 empleados y más de EUR 450 millones facturación anual. El ámbito de aplicación de la directiva se limitó sustancialmente a través de varias etapas de negociación por parte del Consejo de la UE y se realizaron cambios drásticos de última momento debido a la obstrucción por parte de los gobiernos de Francia, Alemania e Italia. El Centro de Investigación sobre Empresas Multinacionales (Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen, SOMO), una organización no gubernamental, publicó una estimación preliminar que indica que apenas cerca de 5.400 empresas estarían alcanzadas por esta directiva. Según el European Centre for Corporate Justice, una alianza que integran más de 480 organizaciones no gubernamentales, estas representan alrededor del 0,05% de las empresas de la UE.
  Incluye una definición demasiado estrecha de la cadena de valor de una empresa y prevé varias excepciones, lo que excluye a muchas partes definidas como “niveles inferiores” (downstream). Por ejemplo, la ley no contempla en forma explícita la venta de tecnologías represivas de vigilancia y reconocimiento facial, la exportación de agroquímicos prohibidos desde la UE a otros países ni la eliminación de residuos.
• Excluye en gran medida al sector financiero, lo que representa una brecha inmensa, pues las instituciones financieras, a través de préstamos y otras operaciones financieras, podrían posibilitar que se produzcan abusos de derechos humanos y daños ambientales. Las instituciones financieras son también grandes facilitadores de las industrias contaminantes que agudizan la crisis climática.
• Excluye obligaciones de diligencia debida relacionadas con el cambio climático. La ley limita las obligaciones de diligencia debida a los derechos humanos fundamentales y la diligencia debida en materia ambiental, y excluye la responsabilidad por conductas de las empresas relacionadas con el cambio climático. En vez, exige que las empresas elaboren un plan de transición para la mitigación del cambio climático, sin prever ningún tipo de sanciones para el caso de que no cumplan los objetivos de reducción de emisiones.

¿Cómo afectará esto a las pequeñas y medianas empresas?

Las pequeñas y medianas empresas no tienen ninguna obligación legal conforme a la Directiva y no podrán ser objeto de sanciones ni medidas reglamentarias, pero podrían verse afectadas de forma indirecta. El principal efecto es que las pequeñas y medianas empresas que integran las cadenas de valor de compañías grandes deberán asumir, mediante garantías contractuales, la carga que implican las acciones de diligencia debida. La ley obliga a las empresas que pretenden garantías contractuales a crear contratos justos con estas pequeñas o medianas empresas y a evaluar qué medidas apropiadas, incluido el desarrollo de capacidades y el posible apoyo económico, deberían proporcionar para apoyar estas operaciones.

Los Estados miembros podrán establecer otras medidas complementarias para las pequeñas y medianas empresas, incluso con fines de apoyo económico. También se espera que la Comisión Europea evalúe en forma periódica el impacto de la Directiva en estas empresas y lo señale a la atención del Parlamento Europeo y del Consejo de la UE.

¿Cuándo entra en vigor la nueva ley y cuándo podrán las víctimas de abusos empresariales iniciar acciones legales contra empresas?

La ley entrará en vigor por etapas. Hay un período de espera de entre tres y cinco años antes de que sea exigible el cumplimiento de la ley y las empresas tengan que presentar declaraciones.

Una vez que la ley entre oficialmente en vigor —20 días después de su publicación en el Diario Oficial de la UE, es decir, a mediados de junio de 2024— todos los Estados miembros de la UE dispondrán de dos años para promulgar nuevas leyes o adaptar las existentes, y para establecer otras disposiciones administrativas necesarias para cumplir la directiva.

La implementación, y con ella la posibilidad de presentar demandas concretas contra empresas alcanzadas por la Directiva, se realizará de forma escalonada en función de cuál sea el tamaño de una empresa. Una vez que entre en vigor, las empresas deberán cumplir con la directiva:

• Después de tres años, si las empresas tienen más de 5.000 empleados y una facturación de EUR 1.500 millones;
• Después de cuatro años, si las empresas tienen más de 3.000 empleados y una facturación de EUR 900 millones;
• Después de cinco años, si las empresas tienen más de 1.000 empleados y una facturación de EUR 450 millones.

Como resultado de esto, las víctimas de abusos empresariales no podrán iniciar acciones legales de inmediato. Algunas de las obligaciones legales establecidas en la Directiva también requieren orientación adicional, que la Comisión Europea debería emitir tres años después de que entre en vigor la Directiva, simultáneamente al inicio de su aplicación efectiva.

¿Qué papel desempeñan los sindicatos, las organizaciones de pueblos indígenas y otras organizaciones de la sociedad civil, incluidas las que no pertenecen a la UE?

La Comisión Europea se encarga de publicar orientaciones sobre diversos temas, como la consulta a partes interesadas, prácticas de adquisición y cláusulas contractuales modelo. Los sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil pueden y deben influir en el desarrollo de esa orientación en función de su experiencia, así como otras investigaciones y publicaciones.

Como parte de sus obligaciones de diligencia debida, las empresas deben consultar y asegurar que participen de manera genuina los sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil, en tanto se trata de partes interesadas clave. Los sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil también tendrán una función importante en el seguimiento a la situación de los derechos humanos y los impactos ambientales en las cadenas de valor mundiales que están alcanzadas por la ley, para iniciar casos cuando sea necesario.

Por último, los sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil deberían supervisar la implementación y el cumplimiento de la ley para apoyar el próximo proceso de examen.

Además de asegurar que la directiva se incorpore a la legislación nacional de los Estados miembros de la UE, ¿qué otras iniciativas se requieren para que haya una aplicación rigurosa de la legislación?

En los próximos años, a medida que las víctimas de abusos empresariales esperan recibir orientación y que los Estados miembros incorporen la directiva en sus marcos jurídicos nacionales, las empresas se prepararán para reforzar sus enfoques y métodos de diligencia debida en materia ambiental y de derechos humanos. Esta será una oportunidad importante para que los donantes, incluidas las organizaciones de asistencia para el desarrollo, presten apoyo y participen activamente en la elaboración de nuevos instrumentos de monitoreo que midan el efecto de estas prácticas y métodos en los trabajadores y las diversas comunidades afectadas. Por ejemplo, esto podría incluir acuerdos de distribución de beneficios con comunidades afectadas por la minería o la conservación de bosques; iniciativas para ampliar la transparencia salarial de los trabajadores; y acuerdos vinculantes con empresas para asegurar que sus resultados se informen periódicamente de manera transparente.

¿Cuál es el papel de las auditorías y certificaciones, así como de las iniciativas multilaterales u otras iniciativas del sector en la presente Directiva?

En el pasado, las empresas de auditoría y los organismos de certificación han actuado, en gran medida, sin controles regulatorios ni judiciales. La directiva de la UE cambia esta situación, ya que las autoridades de regulación y los tribunales podrán examinar el uso de auditorías y certificaciones por parte de las empresas.

La Directiva establece que las empresas deberían evaluar la “pertinencia” de las auditorías, certificaciones, iniciativas multilaterales u otras iniciativas del sector como parte de su proceso de diligencia debida y utilizar las que consideren adecuadas para los objetivos y obligaciones establecidos en la Directiva. Independientemente de la pertinencia de una iniciativa, las empresas no pueden usar esas iniciativas para resguardarse de responsabilidad o de acciones regulatorias. Se ha encomendado a la Comisión Europea la tarea de publicar “criterios de adecuación y una metodología para que las empresas evalúen la adecuación de las iniciativas sectoriales y multilaterales”.

Human Rights Watch ha planteado en reiteradas ocasiones los riesgos y daños asociados con el uso de auditorías y certificaciones sociales. No son herramientas fiables para detectar y remediar problemas complejos como el trabajo forzado, el trabajo infantil, el acoso y la discriminación, y las violaciones a la libertad de asociación. Los informes de auditoría suelen ser superficiales y, a veces, directamente reciclan el lenguaje de informes anteriores. Las auditorías que presentan opacidad son sumamente problemáticas y crean un terreno fértil para que prosperen las malas prácticas de auditoría sin ser detectadas.

La transparencia de las auditorías y certificaciones contribuiría muchísimo a arrojar luz sobre una herramienta de diligencia debida que las empresas utilizan asiduamente. Sin embargo, la posibilidad de auditorías mejores o informes de auditoría más transparentes no debe confundirse con una diligencia debida rigurosa. Las auditorías o certificaciones pueden ser, en el mejor de los casos, una fuente de información, y las empresas que utilizan auditorías y certificaciones deben estar preparadas para demostrar que tienen procesos de diligencia debida en curso y que estos no se basan en información desactualizada procedente de auditorías.

Fuente: https://www.hrw.org/